Как доказать, что у вас франшиза, а не дробление бизнеса

Alexander Manzyuk / Shutterstock

В борьбе с дроблением бизнеса ФНС применяет единые критерии ко всем предприятиям — в том числе к франшизам. Под ударом оказываются и добросовестные франчайзеры, которым приходится подолгу доказывать свою правоту в суде. Чтобы минимизировать риски, франчайзеру нужно соблюдать несколько важных правил. Каких? Об этом рассказала Наталья Горячая, специалист по налогам, основатель сервиса «Делаем бизнес вместе» и автор одноименного телеграм-канала.

Наталья Горячая

Предприниматель, основатель сервиса #МСПЖИВИ

Рынок франчайзинга в России до сих пор остается проблемной зоной с точки зрения налогового права. Зачастую ФНС воспринимает масштабирование через франшизу как дробление бизнеса — разделение крупного предприятия на несколько более мелких с целью сохранения налоговых льгот. Если в ходе проверки выясняется, что компания использовала схему дробления, ФНС доначисляет налоги по ставкам общей системы налогообложения (ОСНО). На минувшем Всероссийском налоговом форуме замглавы ФНС Виктор Бациев сообщил, что с 2018 по 2023 год в связи с незаконным дроблением бизнеса было доначислено налогов на 506 млрд рублей. И это лишь по результатам судебных процессов. Многие компании предпочитают не доводить дело до суда и соглашаются с результатами проверок ФНС, так что реальная сумма налоговых доначислений еще больше. По данным Бациева, в 2 раза.

Сам термин «дробление бизнеса» не закреплен в законодательстве, но активно используется налоговиками и судебными инстанциями. При проведении проверок налоговые органы ориентируются на перечень критериев, который полностью приведен в письме ФНС от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@. Если подходить к вопросу формально, то отдельные признаки дробления бизнеса можно обнаружить у любой, даже самой законопослушной франшизы. Таким образом, в каждом случае решение будет зависеть от того, как налоговый инспектор или судья интерпретирует цели и выгоды децентрализации бизнеса. Нередко тут побеждает механистический подход: чем больше признаков дробления обнаружено, тем выше вероятность судебного решения в пользу ФНС.

Признаки формального разделения, или дробления бизнеса согласно письму ФНС от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@

• Бизнес разделен между несколькими участниками, применяющими льготные налоговые режимы, а не принадлежит одной компании на ОСНО.
• В результате дробления расширяется хозяйственная деятельность, при этом совокупная налоговая нагрузка остается неизменной либо уменьшается.
• Выгодоприобретателями схемы дробления являются участники главного юрлица.
• Все предприятия в схеме занимаются одним видом экономической деятельности.
• Разделение главного юрлица происходит непосредственно перед увеличением производственных мощностей или расширением штата сотрудников.
• Все расходы распределяются между участниками дробления.
• Участники схемы связаны отношениями взаимозависимости (родственные отношения, совместное участие в органах управления).
• Персонал главного юрлица формально перераспределяется между новыми предприятиями без изменения служебных обязанностей.
• Участники дробления не обладают собственными основными и оборотными средствами, а также кадровыми ресурсами.
• Все предприятия в схеме используют один и тот же фактический адрес, контактные данные, сайт, одинаковые вывески и наименования, пользуются услугами одного банка.
• Участники дробления осуществляют поставки исключительно между собой либо сотрудничают с одними и теми же поставщиками.
• Все предприятия в схеме фактически управляются одними и теми же лицами.
• Юридическое, бухгалтерское и кадровое сопровождение выполняется службами, едиными для всех участников схемы.
• Интересы предприятий перед государством и другими внешними контрагентами представляют одни и те же лица.
• Показатели участников дробления близки к предельным для специальной системы налогообложения.
• По всей группе предприятий в схеме наблюдается снижение рентабельности.
• Поставщики и покупатели распределяются среди участников схемы в соответствии с типом налогообложения.

Несмотря на некоторую правовую неопределенность, франшизы, которые действительно создавались для оптимизации бизнеса, а не для уклонения от налогов, вполне могут доказать свою благонадежность.

Независимость

Главное, что оценивают налоговики при проверке на дробление, — это независимость каждого предприятия от владельца товарного знака. Юридическое понятие взаимозависимости отражено в НК РФ: взаимозависимыми признаются лица, которые находятся в отношениях, влияющих на результаты экономической деятельности. Таким образом, все признаки взаимозависимости, изложенные в НК, должны быть исключены в рамках франчайзинга.

Согласно ст. 105 НК РФ лица могут быть признаны взаимозависимыми на основании следующих критериев:

• Одно физлицо подчиняется другому по должностному положению.
• Физлица являются близкими родственниками (супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный).
• Доля прямого и (или) косвенного участия физлица в организации составляет более 25%.
• Доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50%.
• Доля прямого и (или) косвенного участия одной организации в другой составляет более 25%.
• Доля прямого и (или) косвенного участия одного и того же лица в каждой организации составляет более 25%.
• Решением одного и того же лица назначены или избраны единоличные исполнительные органы, не менее 50% состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров.
• Одни и те же физлица совместно с родственниками составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров.
• Полномочия единоличного исполнительного органа в разных организациях осуществляет одно и то же лицо.
• Лицо имеет полномочия по назначению руководителя или хотя бы 50% состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров или осуществляет полномочия руководителя.

Реальная деятельность
Не менее важно в спорах о дроблении бизнеса доказать, что все франчайзинговые точки ведут реальную деятельность в рамках договора. ФНС будет выяснять, насколько франчайзи погружены в управление процессами, кому по факту подчиняется персонал каждой точки, на кого оформлена аренда помещения, куда поступает выручка, соответствует ли благосостояние владельца-франчайзи доходам его предприятия, штрафует ли франчайзер своих партнеров в случаях, предусмотренных соглашением. Сам договор франшизы также попадет в фокус внимания налоговиков. Контракт может вызвать подозрения, если он составлен по шаблону из интернета, изобилует общими, размытыми формулировками, если в нем не прописана передач прав на интеллектуальную собственность франчайзера, не зафиксированы меры поддержки франчайзи и санкции за нарушение обязательств.

История товарного знака
Помимо перечисленного, проверяющие органы, скорее всего, заинтересуются историей товарного знака. Если товарный знак часто мигрирует между налогоплательщиками, перерегистрируется с юрлица на ИП владельца бизнеса, затем на ИП его родственника, потом передается в аренду предыдущему хозяину, очевидно, это вызовет вопросы. Еще одним косвенным маркером дробления бизнеса с точки зрения ФНС может стать малое количество франчайзинговых точек, особенно если франшиза на рынке уже давно. Однако если все остальные признаки дробления отсутствуют, само по себе это не станет основанием для доначисления налогов.

Судебный кейс с решением в пользу бизнеса

ИФНС по итогам выездной проверки обвинила компанию в злоупотреблении налоговыми льготами путем дробления бизнеса и доначислила 59 млн рублей НДС, 52 млн рублей налога на прибыль, 44 млн рублей в качестве пеней и 28 млн рублей в качестве штрафа. По мнению налоговиков, владелец бизнеса накануне крупной сделки, которая вывела бы доходы компании за пределы УСН, инициировал создание нового предприятия. Суд в свою очередь не обнаружил нарушений, поскольку обе компании являются самостоятельными субъектами хозяйственной деятельности, раздельно владеют имуществом, имеют отдельные счета и располагают собственным персоналом. Кроме того, предприятия ведут раздельный бухучет и самостоятельно выплачивают налоги.

Подробности в арбитражном деле № А06-8005/2018.

Судебный кейс с решением в пользу ФНС

ООО по производству алюминиевых конструкций инициировало создание точек розничной продажи в формате ИП с применением льготного налогообложения. Компания позиционировала себя как франшизу с единым товарным знаком, сайтом, стандартами обслуживания и ценовой политикой. Однако в ходе разбирательства выяснилось, что на помещения для розничных точек нет договоров аренды, зарплата сотрудникам ИП выдается в офисе ООО, счета всех ИП находятся в одном банке, а выручка вносится одним и тем же лицом. Суд признал факт дробления бизнеса и налоговые доначисления на сумму 21,3 млн рублей.

Подробности в арбитражном деле № А12-23838/2019

Обратный франчайзинг

Классическую, или прямую франшизу, которая в России базируется на договоре коммерческой концессии, не так сложно «объяснить» налоговикам, а в случае недопонимания – отстоять свою позицию в суде. Сложнее дело обстоит с обратным франчайзингом.

Прямая франшиза предполагает значительную автономность франчайзи: франчайзер передает право на использование торговой марки, стандарты качества, различные ноу-хау, консультирует и обучает партнеров, однако большая часть операционных процессов ложится на владельца конкретной франшизной точки. Обратная схема сохраняет управление за франчайзером: именно он формирует ассортимент, устанавливает цены, организует доставку и хранение товаров. Подобное партнерство требует заключения не только договора коммерческой концессии, но и агентского договора.

Чтобы обратная франшиза не воспринималась как дробление, необходимо учесть несколько ключевых моментов. Во-первых, средства, которые франчайзи кладет на свой расчетный счет, должны иметь прозрачный источник, никоим образом не связанный с франчайзером. Во-вторых, франчайзи должен сам подписывать платежные документы, даже если бухгалтерские функции взяла на себя команда франчайзера. К слову, услуги такой бухгалтерии на аутсорсе франчайзи нужно оплачивать по рыночной цене. В-третьих, нежелательно, чтобы франчайзер и франчайзи были родственниками: это не противоречит закону, но в сомнительных ситуациях станет для ФНС и суда аргументом в пользу дробления, а не франчайзинга.

В заключение стоит напомнить, что все вышеперечисленное не дает стопроцентной гарантии от претензий со стороны ФНС, так что франчайзерам всегда нужно быть готовыми отстаивать свою правоту в суде. Четко пропишите ваши обязательства по пакету франшизы, фиксируйте документально финансовое участие франчайзи в бизнесе, оформляйте протоколы переговоров с действующими и потенциальными партнерами, следите, чтобы франчайзи своевременно выплачивали роялти. Все это поможет доказать, что франшиза создана не для уклонения от налогов, а для масштабирования бренда и переноса точки прибыли в доход от передачи в аренду интеллектуальной собственности франчайзера.